担保法试题

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篇1:担保法试题及答案

担保法试题及答案

一、、判断题

1、担保法规定,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。(√)。

2、担保法规定,订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。(√)

3、在一般保证中,保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不免除保证责任。(×)

4、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起3个月。 (×)

5、抵押贷款,系指按《担保法》规定的抵押方式以借款或第三人的动产或权利作为质押物发放的贷款。(×)

6、质押贷款,系指按《担保法》规定的质押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款。(×)

7、具有代为清偿能力的法人,其他组织或者公民可以作保证人。(√)

8、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位,社会团体均可作保证人。(×)

9、国家权力机关,军事机关和司法机关可以作保证人。(×)

10、企业法人的分支机构,职能部门不得为保证人。(√)

11、当事人以《担保法》第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。(×)

12、下列权利可以质押:汇票、支票、本票、债券、存款单。( √ )

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保证范围期间是保证人与债权人约定,在此期间内发生的主债务,保证人承担保证责任;在此期间外发生的主债务则与保证人无关。“担保法”第二十七条的“保证期间”就是保证范围期间。第十四条中的“一定期间”也是指的保证范围期间。它是最高额保证中特有的概念,是最高额保证确定所担保的债权范围用的。比如,保证人与债权人约定对2005年发生的主债务承担保证责任,那么保证人对205年之外的主债务就没有责任了。十四条是最高额保证的定义。二十七条所调整的则是双方未约定保证范围期间的情况。此时,保证人应当自订约时起对主债务人与债权人之间发生的所有债务负责。但保证人有权随时终止这种状态,通知债权人终止保证合同。这样保证人就只对通知到达以前的债务负责了。实际上此时的保证范围期间就是自订约时起至通知到达时止。那么,保证责任期间和保证范围期间之间是什么关系呢?后者确定债务范围,前者确定保证合同的期限。两者在最高额保证中并行不悖。

司法解释未能区分出二十七条的保证期间是一种不同于保证责任期间的保证期间。仍然认为二十七条的保证期间是“债权人应当在什么期限内向保证人主张权利”的问题。也就说明了它未认识到“担保法”中还存在着保证范围期间。

针对二十七条提出的最高额保证的保证期间问题,司法解释作出了第37条的规定。这条规定是错误的,而且极其混乱。原因在于除了未能认清最高额保证中的保证范围期间外,还误解了整个最高额保证制度。所以,要想说清楚37条的错误之处,还要更进一步解析司法解释对整个最高额保证制度的误解。

我们首先来看一看正常的最高额保证运作方式。比如,保证人与债权人约定对2005年发生的1000万元债务提供保证担保。实际情况是债权人与主债务人2005年共发生三笔债务:一月份500万元,为期三个月;五月份300万元,为期六个月;十一月份200万元,为期一年。那么,保证人对这三笔债务都应当承担保证责任。如果主债务人不还款,四月份的时候,债权人就可以请求保证人对500万元承担责任;十一月份请求对300万元承担责任;2006年十一月份请求对200万元承担责任。可见,保证人对所担保的各个债务是分别清偿的'。

司法解释误以为最高额保证所担保的各个债权是整体清偿的。为此还为最高额保证添加了两个并不存在的概念:决算期和清偿期。大致说来,它认为各个债务的清偿期只对债务人有用,对于保证人来说是整体清偿。在前例中,2005年12月31日为决算期。这一天确定主债务人的债务余额。该余额为保证人的债务范围。保证人对该余额整体清偿。保证合同还应当约定一个保证人的清偿期。保证人的保证期间自清偿期开始计算。

仔细研究,司法解释“整体清偿”的观点有一个很大的破绽。比如前例中第三笔债务,它的期限是一年。到2006年11月份,债务人才应该还款。但依据司法解释的观点,2005年底就是决算期,保证人很可能不到2006年11月份就该代为履行了。对于这一破绽,司法解释也感觉到无法自圆其说,只好勉强说“不免在有的最高额保证中,债务人在清偿某一笔债务之前,保证人的责任已经发生,保证人将在债务人清偿之前承担保证责任。” ——这是绝对不可能的!保证的附从性决定了不可能主债务人还没有履行责任,保证人的责任就发生了。所以,司法解释的观点肯定错了。

笔者认为,司法解释中整体清偿、决算期的概念是从最高额抵押中错误地照抄过来的。最高额抵押中的确有个决算期的概念。一般情况下,债权人对抵押物也是整体清偿的。但这是由抵押的物保性质决定的,也是债权人为维护自身利益使然。不能够照抄到人保性质的最高额保证中来。抵押物只能拍卖变现一次,债权人当然要等到所有债权都到期后再一次性处置抵押物,整体受偿了。换到了保证中可就不是这样了,保证人可以多次为给付行为。债权人没有必要等到所有债权都到期再请求,到期一个请求一个才最合理。所以,最高额保证是分别清偿。至于“清偿期”的概念更是连最高额抵押中都没有。因为抵押没有给付行为,无所谓清偿期。而保证则有给付行为,需要有清偿期,司法解释只好又造出一个“清偿期”的概念以应对。

二、保证和破产

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